בעלי עסקים רבים משלמים דמי טיפול ארגוני, בין היתר, בשל עיסוקם, כביכול, במסחר סיטונאי. אלא שלא אחת מתברר כי אותם בעלי עסקים אינם עוסקים במסחר סיטונאי, אלא במסחר קמעונאי, ועל כן אינם צריכים לשלם דמי טיפול ארגוני.
מה ניתן לעשות בנסיבות העניין? מתי ניתן לקבל פטור מתשלום דמי טיפול ארגוני או לשלם סכום מופחת עבור דמי טיפול ארגוני?
למידע נוסף בנושא דמי טיפול ארגוני: חייג/י 08-6907373
להלן פסק הדין בנושא דמי טיפול ארגוני– ההבדל בין מסחר סיטונאי לקמעונאי
התובע עתר לחיוב הנתבעת, משעוסקת היא בענף בו חתום התובע על צו הרחבה, ענף יצוא מסחר ושירותים, משמוכרת הנתבעת בין היתר ציוד ניקוי, מכונות ניקוי ע"י התזת חול, מכונות לשטיפת רצפות, חומרי ניקוי, תכשירים מיוחדים לניקוי וחיטוי וכיוצ"ב.
נסמך התובע על תדפיס BDI שצרף; על פס"ד מ- 2006 בו נקבע כנטען בתביעה (שם), כי הנתבעת ד'כאן עוסקת ביבוא ושיווק של ציוד ניקוי, ומכרה מכונות שטיפה; וכן על פירוט הענפים בנספח לצו (חומרי ניקוי, כימיקלים, כלי עבודה, מכונות, ציוד למוסכים).
כך גם יש לבחון עובדתית אם עסקינן בסיטונות (כטענת התובע), או בקמעונאות (כטענת הנתבעת).
אין חולק גם כי רו"ח – אין ידיעותיו אלא עפ"י המסמכים שצורפו לתביעה ומסקנתו-"הבנתו" כהדיוט, ומנגד, המנכ"ל ידיעותיו והצהרתו מבוססות על ניסיונו ועבודתו בפועל.
יאמר מיד ובכל הכבוד, קשה להבין התנהלות התובע בהגשת התביעה, כשהתובע פנה לנתבעת לראשונה, לשיטתו, ביולי 2014 וגם אז טען-דרש ביחס לשנים 2013-2014 בלבד (נספח 6 לתצהיר רו"ח) וכשהתביעה (שהוגשה כאמור כשנה אח"כ) טוענת רק ל"פנייה" ואף לא "טורח" לצרפה, או לציין, כי התייחסה אך לשנים 2013-14, "ולמצער", להסביר מדוע הוגשה התביעה לביה"ד, בלא שקדמה להליך פנייה כמצופה מגוף ציבורי הדורש דמי טיפול ארגוני והפועל, לטענתו, לייצוג ולקידום עניינם של מעסיקים בענף בו עוסקת הנתבעת!
התובע בסיכומיו, לא בכדי מפנה לעדות המנהל המאשר כי ההליך מתקיים, שכן קיבל דרישת התובע.
לא בכדי טענה איפוא הנתבעת כי התובע מנוע ומושתק מתביעה לתקופה הקודמת לפנייה הראשונה [אגב, בניגוד לנטען בהגנה ס' 10.2, לכאורה, פנייה ראשונה היא מיולי 2014 (הגם שלא הוכח כי נמסרה / נשלחה לנתבעת בפועל ב- 2014, היא ובהתייחס לשנים 2013-14].
ואם לא די בכך – רו"ח אישר בעדותו כי לא בדק הנתונים העובדתיים ו"הסתפק" ברישומים ב"אתרים" במרשתת, מחד וב"הבנתו", מאידך; לא התייחס כלל בעדותו הראשית לנטען ע"י הנתבעת (ולמען הסר ספק, אין כוונתנו כי, חלילה, "יקבל" את טענותיה) וממילא, לא בדק לאחר הגנתה והדיון המוקדם, שמא יש טעם בטענות כלשהן מטענותיה (כפי שעשה רק במהלך עדותו).
כמדומה, די להפנות לטענות התובע בסיכומיו (סעיף 17; הגם כטענה נגד אישור רו"ח שצורף לתצהיר המנהל) – כדי לומר לתובע: "קשוט עצמך"!
ונבהיר – הליך משפטי ראוי כי יתנהל אף הוא בהגינות ובתום לב, וכך ודאי גוף ציבורי כתובע.
נציין עוד כי התביעה אף לא פירטה האם עסקינן בתחולת תקנה 1(א) או תקנה 1(ב) לתקנות – הגם שב"משתמע" מהנטען בסעיף 3א לתביעה – עסקינן אך בתחולת תקנה 1(א) לתקנות.
נבחן איפוא להלן כל שבפנינו.
ב. אין חולק כי אין "להסתפק" בפסה"ד עליו נסמך התובע בתצהירו [ת.א. (ת"א) 3096/03] ולוּ משאינו עדכני לשנים הרלוונטיות.
העובדה שבפסה"ד, בבימ"ש שלום, בהליך שנפתח ב- 2003 בין היתר ע"י הנתבעת כאן, נטען בתביעתה כי עוסקת היא בתחום מסויים – אך ברי, ובכל הכבוד הראוי, כי אין לה כל משמעות עובדתית או משפטית (ולא רק משאין עסקינן ב"מעשה בי"ד" ואף לא "השתק"). ברי כי "הצהרה" כאמור ב-2003 אין בה להוכיח, בעניננו, 10 שנים מאוחר יותר.
בפועל, התובע אף מצרף הסכמים בודדים מ- 2008 (4.3.08 השתתפות בהוצאות נסיעה; מ- 25.6.08 בנושא מחיר יום הבראה; מ- 23.7.08 השתתפות בהוצאות נסיעה; והסכם עבודה לחברי לשכת המסחר ובו נספח 1 הכולל הענפים, שבהם פועלים חברי הלשכה).
צודקת איפוא הנתבעת בטענותיה בהגנתה, כי משהתובע לא פרט מהו צו ההרחבה הרלוונטי ואף לא מהו העיסוק הספציפי והענף אליו משתייכת הנתבעת. ומעבר לשאלה העקרונית בדבר הגדרת ה"תחום" בו פועלת הנתבעת – אין בפנינו ולוּ בדל ראייה במסמכי התובע, ע"מ להוכיח התביעה, על כל טענותיה-רכיביה.
ג. המסד המשפטי
המסד לחיוב בדמי טיפול ארגוני-מקצועי של מעביד בלתי מאורגן הינו סטטוטורי, כקבוע בסעיף 33ז' לחוק, שכותרתו "דמי טיפול ארגוני-מקצועי לארגון מעבידים" ולפיו:
"שר העבודה רשאי לקבוע בתקנות, באישור ועדת העבודה של הכנסת, הוראות בדבר חובת מעביד שחל עליו צו הרחבה לשלם דמי טיפול ארגוני-מקצועי לארגון המעבידים שהוא צד להסכם הקיבוצי שהורחב, הכל בשיעור ובתנאים שנקבעו כאמור; התקנות יכול שיחולו לגבי סוגי מעבידים, ענפי עבודה, ענפי משק, אזורים גיאוגרפיים או מעבידים מסויימים, למעט מפעל או מעביד שהוא חבר בארגון של מפעלים או מעבידים אשר נקבע בתקנות כאמור".
כאמור, עפ"י ההלכה שאלת תחולתו של צו ההרחבה ולענייננו, סיווג עסקה של הנתבעת, היא שאלה משולבת של עובדה ומשפט, ויש לקבוע מהי הפעילות העיקרית של הנתבעת (ע"ע 18/99 אפרימי נ' לילה עבד).
זה המקום גם להפנות להוראת סעיף 16 לחוק, שכותרתו: "היקפו של הסכם קיבוצי כללי", הקובע כדלקמן:
"הסכם קיבוצי כללי חל על –
(1) בעלי ההסכם;
(2) המעסיקים, בענפים או בשטח הכלולים בהסכם
[ההדגשה הוספה]
תקנה 1(א) לתקנות קובעת:
"מעביד שחל עליו צו הרחבה של הסכם קיבוצי כללי המסדיר את שכר העבודה למעט תוספת יוקר או שכר מינימום, ישלם לארגון המעבידים שהוא צד להסכם הקיבוצי דמי טיפול ארגוני-מקצועי (להלן – דמי טיפול) כאמור בתקנה 2".
משחל צו ההרחבה על מעביד בלתי מאורגן, מכוח החוק והתקנות, מוטלת על המעביד חובת תשלום דמי טיפול מקצועי ארגוני לארגון המעבידים שהוא צד להסכם הקיבוצי שהורחב, כמפורט בתקנות [תקנות 1(ג) ו-1(ד)].
עפ"י ההלכה, החובה לתשלום דמי טיפול ארגוני-מקצועי לארגון מעסיקים קיימת רק היכן שחל צו הרחבה על הסכם קיבוצי כללי ענפי (ואין די בכך שחלים הסכמים קיבוציים כלליים כגון בעניין תוספת יוקר, השתתפות בהוצאות הבראה, הפחתת שעות עבודה והחזר הוצאות נסיעה).
לא בכדי מפנה הנתבעת לפסה"ד בעניין אביטן (עס"א 1002/04 שלמה אביטן ואח' נגד התאחדות הקבלנים והבונים בישראל, מפי כבוד הנשיא ס. אדלר) ולפיו:
"תכליתם של החוק, התקנות וצווי ההרחבה היא שבענף בו מייצג ארגון מעסיקים את חבריו, חותם על הסכמים קיבוציים ופועל לטובת כלל המעסיקים בענף, יקבל הארגון, בנוסף על דמי החבר שמשלמים לו חבריו בעד מאמציו, גם דמי טיפול ממעסיקים שאינם חברים בו, אבל נהנים מפרי עמלו".
כן ראה לאחרונה בעניין נירנברג (ע"ע 48382-01-17 יוסף נירנברג נ' ב.ג. גולד טכנולוגיות בע"מ ואח', מפי כבוד השופט ר. פוליאק, מיום 10.4.19, בעמ' 7 וכן בעמ' 12 ובעמ' 8 שם):
"צו ההרחבה יחול על המעסיקים הפועלים בענף שבו חל ההסכם הקיבוצי…
לא מצאנו בהיבט הלשוני, בהקשר התעשייתי ואף בתכליתם של ההסכמים הקיבוציים שהורחבו, כי יש לצמצם את הגדרת "העובד" בצווי ההרחבה לפועלים המייצרים במו ידיהם מוצר מוגמר ונדרשים לשם כך למאמץ פיזי מרובה. ההגדרה המילולית… וההקשר התעשייתי, מלמדים על פני הדברים…
…כללי הפרשנות בסוגיית חלותו של צו הרחבה על מעסיק אינם בהכרח זהים לאלה של תחולת הסכם קיבוצי על סוגי עובדים. צו הרחבה חל על מעסיק הפועל בענף … שאלת חלותו היא שאלה חיצונית להסכם הקיבוצי הכללי והיא מחייבת, לפיכך, בין היתר להידרש למבחנים טכניים של סיווג ענפי תעסוקה".
(ההדגשות הוספו).
הגם עסקינן (שם) בתביעה בין עובד למעסיקו (תוך שצורפו הארגונים היציגים הרלוונטיים) – יש לבחון איפוא משמעות האמור על הנתבעת, כמעסיקה.
כן, ראוי להפנות להלכת דוקטור (ע"ע 29196-11-17 אינה דוקטור ואח' נ' קלינור שירותים לישראל בע"מ, מפי כבוד סגן הנשיאה, השופט א. איטח, מיום 25.3.19) כדלקמן:
"בנוסף, יש לדחות את טענת המשיבה, כאילו אין לראות במערערת 2 כעובדת כפיים, נוכח העובדה כי פעולת הניקיון שביצעה נעשתה אך באמצעות מכונה. שכן, אין להבחין בין פעולות המבוצעות באמצעות מכונה לכאלה שמבוצעות בידיים ממש.
לטעמנו, הבחנה שכזו אינה עומדת במבחן המציאות, מקום בו ברי כי עובד המעביר מכונת הברקה ("פוליש") על מרצפות בית האבות, היה מוכר כעובד ניקיון, חרף השימוש שהיה עושה במכונת הפוליש.
הדברים שונים, ככל שהם נוגעים למערערת 5, אשר עבדה כמבשלת. פעולת הבישול, הגם שניתן לראות אותה כ"עבודת כפיים", אינה נחשבת כפעולת ניקיון ואף אינה מסייעת לפעולת ניקיון. מדובר בפעולה שונה, המשרתת תכלית שונה, ומשכך אינה ניתנת לאפיון כעבודת כפיים בנקיון, כאמור בהסכם 1979".
(שוב נזכיר כי עסקינן בהליך בין עובד למעסיק, כשרציונל הפרשנות אינו, בהכרח, זהה לענייננו).
ועוד לפסיקה שאוזכרה ע"י הצדדים:
בעניין מחיש הערעור התקבל בהסכמה (פס"ד מ-17.2.04), קרי: בוטלה קביעת ביה"ד קמא, עב 030978/99, מותב בראשות כב' השופטת ו. סאמט), לפיה על המערערת, מחיש, שעוסקת במתן שירותי מחשב ללקוחות שונים – אין חל עליה צו ההרחבה בענף היבוא, יצוא והמסחר בסיטונות, שהרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בין לשכת המסחר ת"א-יפו (התובע דנא) להסתדרות, משחל הצו אך על עסק יבוא, יצוא, מסחר בסיטונות באחד מתחומי השירותים ו/או הענפים שבנספח 1.
בעניין נגר [ע"ע 2580-03-11 דורון נגר נ' ליטוס מחשבים בע"מ פס"ד (משלים) מ- 1.3.15] נקבע, כי הצו עוסק ב- 5 עיסוקים שונים, בענפים שבנספח 1 – תחול החובה לד"ט ארגוני (ולענייננו, "שירותים").
בעניין אלפא גמא [ע"ע 18031-01-13 אלפא גמא (1989) בע"מ נגד התאחדות המלאכה והתעשייה בישראל, מפי כבוד ס.נ. (כתוארה דאז) השופטת ו. וירט-ליבנה, מ- 7.9.16] בו נקבע, כי חבה המערערת בד"ט משיש לסווג עיסוקה כ"ייצור" (משעיסוקה בתיקון חלקי מתכת/ציפוי/הרכבה), בלא שנצרכו לדון בטענת המשיבה שם (ארגון המעסיקים) אם צו ההרחבה בענף המתכת, החשמל והאלקטרוניקה חל גם על ענפים שכל מהותם הוא תיקון ושירותים.
ד. נספח א' לתצהיר המנהל הוא אישור מ- 8.6.16 של רואה החשבון של הנתבעת (המשמש ככזה מ- 1983) ולפיו, הנתבעת עוסקת במסחר בחומרים ומערכת להתזה אברזיבית לטיפולי שטח (ס' 2); לאחר שנת 2008 חדלה לעסוק במכירת ציוד מכונות לניקוי בלחץ גבוה (ס' 3) ולמיטב ידיעתו עיקר הלקוחות הינם קמעונאים (ס' 4).
אין חולק כי הערך ה"ראייתי" לאישור זה, אינו רב – ולא משלא התייצב לעדות, אלא ובעיקר, משהאישור והקביעות בו, אינן מתחום עיסוקו,
הגם שנניח כי בספרי החשבונות של הנתבעת אפשר לבחון במה עוסקת ובמה עסקה הנתבעת (שם, סעיף 3) – אלא שלאור דלות הראיות של התובע, לא ממש נדרשה הנתבעת "להפריך" טענות שלא הוכחו.
מקובל עלינו, כי מ- 2008 הנתבעת אינה עוסקת בתחומים שאינה חולקת שעסקה בהם בעבר, מחד ומאידך, לא ניתן תוך להסתמך על פסה"ד בבימ"ש השלום או על פרסום, שעיתויו ומקורו לא "ברור".
לא נדע מהם מקורות הידע וההגדרה על בסיסה אישר כאמור רואה החשבון של הנתבעת כי מדובר בלקוחות קמעונאים לנתבעת. נוכל רק "להניח" כי ספריה.
ודאי כך, כשכ"א מהצדדים "מושך" לכיוונו את ההגדרה: סיטונות/קמעונאות.
ובאשר לסעיף 2 לאישורו – אין בו רבותא, שהרי גרסת העובדה הנטענת – היא כזו הנטענת ע"י המנהל בתצהירו (סעיף 4); ומנגד, צודקת הנתבעת בטענתה כי כבר נקבע שאין חיוב לרואה החשבון של הנתבעת להגיש תצהיר (ד"ט 54184-04-15 לשכת המסחר ת"א נ' קוטרי מקס בע"מ 24.10.17), מה גם שאישורו ניתן עפ"י ספרי החשבונות של הנתבעת, וחזקה עליו שפעל בנדון – כדין.
זה המקום לציין עוד, עפ"י התרשמותנו – התובע לא הוכיח תביעתו בהקשרה העובדתי; קרי: לוּלא כל שהונח בפנינו היה תצהירו של רו"ח (ועדותו) – אך ברי כי התובע היה מוכיעח תביעתו והיה מקום לדחות התביעה, משלא הוּכחה.
"נכון" עשה איפוא התובע בשאלות בח.נ. למנהל, מתוך נסיון "לחלץ עובדות", שמא יהא בהן תימוכין לטענות התובע (הגם, ראוי להזכיר עוד, כי לא הנתבעת צריכה להוכיח טענותיה – ראה עמ' 11 שורות 19-29). כך גם לא מצאנו חשיבות כלשהי לשאלת שמות המתחרות לנתבעת, ועיסוקן הספציפי – להוכחת התביעה.
שוכנענו כי הנתבעת עוסקת במסחר, במכירת מכונות-מערכות אברזיביות ומכירת חומרי התזה אברזיביים.
כך העיד המנהל (גם בתצהירו) וכך ברור מאישור רואה החשבון של הנתבעת.
פעולתן של מערכות אלה, שוחקת, מגרדת, משפשפת שטח מתוך מטרה לחרוץ המשטח/ליצור גוון/לחספס/להכינו לצביעה/להדבקה/להסיר סימון קיים/להסרת גרדים. ביטויים אלה, אין משמעם "נקיון" – כשאין הכוונה, בהכרח, להסרת "לכלוך" – ברי כי פעולות המכונות הן פעולות המסירות חלק/שכבה "מסוימים" לצורך ביצוע אחת מהפעולות הנ"ל, ע"ג המשטח.
בהקשר זה – נפנה להלכת דוקטור, הגם לא באופן "מדויק", משמכונות ההתזה אינן "מנקות" ואין תכליתן "נקיון" במובן-במשמעות הביטוי בלשוננו ו/או בהבט הענפי.
בהתאם – ובהעדר נתונים מספריים מדויקים, משאין לדעת אם עיקר עיסוקה של הנתבעת הוא מסחר במערכות "מנקות" (להסרת צבע/להכנת (משטח) לסימון כבישים וכיוצ"ב), ומשאין בפנינו אם אותה מכונה עושה כל הפעולות הנטענות – אנו קובעים כללית כי הנתבעת עוסקת במכירת "מכונות" המבצעות פעולות שונות (כשלא הוכח כי עסקינן במכונות נקיון במובן הרגיל והמקובל של ביטוי זה). ודאי כך, גם בשים לב לשינוי העתים והטכנולוגיה. נוסיף ונבהיר כי בהלכת דוקטור נעשתה אבחנה ברורה בהתייחס ל"פעולות כפיים בנקיון" – כשהגם שמבשלת (שם) עושה בודאי גם פעולות נקיון (של המוצרים /של משטח העבודה) – ואעפ"כ, לא נקבע כי הצו חל עליה.
כך גם בענייננו, שהרי ברי כי גם אם חלק מפעולות ה"מכונה" משמעה, הסרת חלקיקים/שכבה, ע"מ להכין משטח, לדוגמא, לצבע/חריטה וכיוצ"ב – רוב הפעולה אינו עונה לשונית למשמעות המילה "נקיון", ודאי אינה נכנסת להגדרה הענפית.
הנה כי כן, בהעדר ראיות להוכיח כי עיקר פעילותה של הנתבעת הוא מסחר במכונות ניקוי ("תוצאתית"), משמכלול הפעולות במערכות בהן סוחרת הנתבעת אינו גדר "נקיון" ואין מדובר בענף הנקיון/במכונות בענף הנקיון – נדחות טענות התובע אף לגופא בהקשר זה.
לכך נוסיף כי אף לא הוכח כי סוחרת הנתבעת בחמרי נקיון.
ה. מסחר סיטונאי/קמעונאי –
התובע כאמור לא נתן כל פרטים עובדתיים גם בנושא זה. כל שטען הוא "מסחר ושירותים, מפעילה בית עסק העוסק בשירותים ומסחר בין היתר…" (כזכור, מה שעל פניו הוכח כי טענת עובדה זו נכונה היתה בעבר ואינה רלוונטית להליך).
התובע לא טען בתביעתו כי עסקינן בסיטונאות, אלא הנתבעת טענה בהגנתה כי "עיקר עיסוקה הוא במסחר בקמעונאות (ללקוחות קצה בלבד) ובהקשר זה טענה עוד הנתבעת (ובכדי כך) כי התובע לא פירט מהו הבסיס לטיעון, שמשמעו עפ"י תקנה 1(א) לתקנות, וככל שכוונת התובע להסכם ולצו "בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות" – הרי כבר נקבע שאין מדובר אלא ב"הסכם ענפי" ולפיכך, משאין חל עליה ההסכם והענפים שבנספח – אין חלה עליה תקנה 1(ב).
אין חולק איפוא כי המילה "סיטונות" (בהקשר לצו) נזכרת לראשונה בגרסת התובע, רק בסיכומיו (ואגב, בתצהיר רו"ח נשמטה המילה "סיטונות" – הגם שנזכרת היא בצו, נספח 4 לתצהירו).
והנה בהקשר זה טוען התובע כי הנתבעת עוסקת במסחר סיטונאי, תוך שהפנה לנטען בהגנה, להצהרת ב"כ הנתבעת בדיון הקד"מ ובתצהיר המנהל (נספח א' לו), כמו גם עדותו, ותוך שצרף לסיכומיו "סדר G – מסחר סיטוני וקמעוני של הסיווג האחיד של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, ולהגדרה ב"וויקיפדיה" ולקביעת ביה"ד בענין כהן, בענין קולי, ובענין בלוק טיב (דט 13058-07-14; 54218-04-15; 34392-02-16) ולקביעת בתיה"ד בהם, ולפיה מכירת מוצרים ללקוח מוסדי, ללקוחות גדולים, לאנשי מקצוע, בכמויות, היא מכירה בסיטונות ולא קמעונאות.
עוד טען התובע כי הנתבעת יכלה לסתור הטענה ולהציג רשימת לקוחותיה – אך לא עשתה כן.
לאור אלה טען כי מדובר במכירה סיטונאית.
הנתבעת בסיכומיה טענה כי הנטל על התובע להוכיח מהו עיקר עיסוקה ע"מ שיחול עליה הצו הנטען, כשהתביעה הגדירה את זירת המחלוקת לנקיון בלבד, רו"ח העיד עפ"י פלטי האינטרנט שנסמך עליהם, הגם שנקבע בהליכים אחרים כי הם "עדות שמועה" (15519-07-14 לשכת המחסר ת"א נ' אוטו ליס (ח.ח.) ליסינג והחכרה בע"מ, נבו, 18.2.16) ולא ניתן לסמוך עליה, להוכחת העובדות הרלוונטיות; ולאחר שאישר רו"ח בעדותו את טענות הנתבעת לעיסוקיה (עמ' 2 פרוטוקול בכתב יד), קרי: כי אין מדובר ב"נקיון" – ברי כי אין מדובר במסחר בסיטונות בענף הנקיון והצו אינו חל עליה.
משהתובע זנח טענותיו לענפים שבתצהירו (כימיקלים וציוד למוסכים) והוסיף ענפים חדשים [בהרחבת חזית אסורה כלי עבודה, מכונות וחשמל (חומרים וציוד או מכשירים ביתיים)] – ומשמדובר רק בפרוט לענפים שבצו (יבוא, יצוא, מסחר בסיטונאות – אין הצו חל [עב (ת"א 2373/02 נחשון וולפסון נ' אופטיקה בע"מ, נבו, 10.1.05; ד"ט 32533-10-12 לשכת המסחר נ' מחסן סיון בע"מ; ע"ע 1509/02 הלכת מחיש הנ"ל].
עוד הזכירה כי טענת "יבוא" נמחקה בשל הרחבת חזית; לא נטען בענין יצוא (ולא הוכח), ומשלא הוכח "מסחר סיטונאי" – יש לדחות התביעה. הנתבעת מפנה להלכת אלרון בה נקבע בהסתמך על שנקבע בענין מחיש ולפיו הצו אינו חל על עסקים קמעונאים וכך נקבע גם בהלכת וולפסון ובהלכת גילד (ד"ט 52186-04-15 לשכת המסחר נ' גילד 2008 בע"מ, נבו 27.11.17) ולא הוכח כי הנתבעת עונה להגדרה שבפס"ד אלה.
כן עתרה לפסול ולהוציא מסיכומי התובע את הנספח השני מ"וויקיפדיה" להגדרת "סיטונאי", משצורף רק עתה, כעדות מפי השמועה, כשעורכי האתר לא זומנו להעיד על תוכנו.
לגופא ולמען הזהירות – טענה הנתבעת כי אינה מוֹכרת "כלי עבודה", אלא חומרים ומערכת להתזה אברזיבית לצורך טיפולי שטח ולא הוגשה ראיה לנטען, כשנספח 1 לתצהיר התובע נוגע למוסכים ונזנח בסיכומי התובע; "מכונות" – הרחבת חזית, משהתביעה טענה ל"מכונות לשטיפת רצפות" – שלא הוכחה; מה גם שהכוונה בצו, לחברות המייצרות מכונות/מתקנות מכונות/מתחזקות ומתקינות מכונות; גם בסיווג האחיד קיימת התייחסות למסחר סיטונאי בלבד (ענף 46), שאינו רלוונטי לנתבעת; "חשמל" – הועלה לראשונה בסיכומי התובע, כהרחבת חזית אסורה.
ולעמדתנו – בענין כהן נערכה אבחנה בין מסחר סיטונאי למסחר קימעונאי, וכך נאמר:
"למעלה מהצריך נעיר כי האבחנה בין מסחר סיטונאי ובין מסחר קמעונאי אינה כה פשוטה. דרך כלל, מסחר קמעונאי הוא מסחר בו המוצר מגיע מהסוחר אל לקוח
הקצה, שעושה שימוש במוצר, כצריכה פרטית ובכמויות קטנות. לעומת זאת, מסחר סיטונאי הוא מכירת סחורה בכמויות גדולות, לצורך מכירה מחדש
לסוחר שבתורו מוכר אותו ללקוח הקצה (ר' גם הנפסקבת"א (ת"א) 19922-10-10 מזרח ומערב יבוא ושיווק בע"מ נ' מזרח ומערב מזון בע"מ, 4.5.15, סעיפים 27-30 לפסק הדין).
אם הדגש בהגדרות אלה הוא בשאלה אם לקוח הקצה
עושה שימוש במוצרים, אזי יש בכך לתמוך בעמדת הנתבעת, לפיה אף שהיא מוכרת את המוצרים למוסדות, הם הצרכנים שעושים שימוש באותם מוצרים ועל כן מדובר במכירה קמעונאית.
ואולם אם הדגש באבחנה בין מסחר סיטונאי ומסחר קמעונאי הוא בכמות הנמכרת, אזי יש בסיס לטענת התובעת כי מקום בו מכירת המוצרים אינה נעשית לצרכן הביתי, אלא ללקוח מוסדי, יש לראות גם בממכר זה כממכר סיטונאי, וזאת בשל
הכמויות בהן עסקינן". ( ההדגשות הוספו).
כך, אימץ ביה"ד האבחנה האמורה גם בענין בלוק טיב (ד"ט 34392-02-16 מ-11.8.18), תוך שקבע כי משלקוחות הנתבעת (שם) הם מסחריים, לרבות אנשי מקצוע – ומשלא נסתר – הרי עסקינן במסחר סיטונאי.
סבורים אנו כי אין עסקינן בענייננו, ביישום סכמטי של ההגדרות דלעיל, מחד ומאידך, הנטל להוכחת הנטען – לא הורם.
"סיטונאי" הוגדר [המלון החדש (א. אבן שושן, 1984)]:
"סוחר בקבולת גדולה, סוחר המזמין סחורות בכמויות
גדולות ומוכרן לקמעונאים. "סיטונות" – מסחר בקנה מדה גדול, קניה ומכירה בכמויות גדולות, להבדיל מן "קמעונות" – מסחר זעיר, מכירה לצרכנים".
"בסיטונות" – בממדים גדולים, בכמויות רבות: הסיטונאי מכר את סחורתו לסוחרים קטנים בסיטונות". "קמעונאי" – "חנוני, סוחר המוכר סחורה ליחידים, מנות מנות לצרכן הבודד, להבדיל מן "סיטונאי" – סוחר גדול המוכר רק לחנוונים בכמויות גדולות".
"קמעונות" – מכירה ליחידים, מסחר זעיר לצרכנים. להבדיל מן "סיטונות": מחיר הסחורות בקמעונות עולה על פי רב על מחירן בסיטונות".
לטעמנו, האבחנה בין קמעונאי לסיטונאי אינה נעוצה רק בכמות המכירה, אלא גם ב"מטרתה". יכול שמוכר (סוחר) ימכור ל"משתמש הקצה" ללקוח, 10 פריטים זהים, ויכול ש"יזכה" (הלקוח) במחיר "נוח" יותר, עקב כך. אין בכך, לכשעצמו, כדי להפוך המוכר לסיטונאי; ובלבד שעסקינן אכן במשתמש הקצה. כך, גם אם "משתמש הקצה" הוא גוף גדול/מוסד הנדרש ליותר מפריט אחד מאותו מוצר (למשל, אם יש לו מספר עובדים המשתמשים באותם פריטים), שאז המוכר הוא קמעונאי.
השוני לטעמנו הוא בעיקר המסחר של אותו עסק – שהרי עסקו מיועד למכירה לאחר, וזה רוכש פריטים רבים לצורך עסקו, לצורך מכירתם על ידו לאחרים, ע"מ להשיא רווח (רכישה במחיר נמוך ומכירה בתוספת רווח), וממילא, בדר"כ ירכוש פריטים שונים ובכמות שונה, והוא עצמו לא יעשה בהם שימוש (אלא, מכירתם) – הרי עסקינן בסיטונאי.
ערים אנו ל"קושי" הנוצר בהגדרה, התלויה בגורם אחר/זר לעסק הנבחן. מנסיון חיים יודעים אנו כי עסקים סיטונאיים בדר"כ אינם מוכרים לבודד, והגם שלעתים יכול שימכרו לבודד – עדיין בסיטונאי עסקינן.
בהתאם, ובהעדר ראיות שיוכיחו כי הנתבעת מוכרת את מוצריה לקמעונאים, לסוחרים, לאחרים, המבקשים להשיא רווח מהרכישה (משרכישתם היא רק לצרכי מכירה על ידם) – והגם שמדובר בלקוחות עסקיים או מוסדות (אך, המשתמשים במכונה הנרכשת) – אנו קובעים שלא הוכח בפנינו כי הנתבעת עונה להגדרת "מסחר בסיטונאות".
בנסיבות אלה, וחרף אמירתנו לעיל, כי יכול שיחשב "מוצר" שמוכרת הנתבעת כ"מכונה לניקוי" – לטעמנו, אין תחולה לצו על הנתבעת.
נזכיר בהקשר זה כי הענף הנזכר בצו, כטענת התובע, איננו "ענף נקיון" או "חומרי ניקוי" – מה שודאי שולל רלוונטיות לאפשרות האיפיון האמור. מנגד, אין חולק כי עסקינן ב"מכונות", כנטען בתצהיר רו"ח – הגם שוב, בשינוי חזית לתביעה! (כיתר הענפים שפורטו בס' 16 לתצהירו).
הנה כי כן – משהתובע טען בתביעה לתחולת הצו עפ"י טענתו כי עוסקת הנתבעת "בענף המסחר והשירותים, ומפעילה בית עסק העוסק בשירותים ומסחר בין היתר של ציוד נקיון בלחץ גבוה, מכונות לשטיפת רצפות, חומרי ניקוי" – הרי ברי כי אין שחר לטענותיו באשר לתחומי המסחר (בגרסה זו או אחרת של התובע), הגם שאין חולק כי הנתבעת עוסקת במסחר, שהינו כקביעתנו קמעונאי ושוב, לא הוכח כי עיקר עיסוקה, הוא אחר.
עוד נציין ולמעלה מן הצורך – גם רכישת המכונות ע"י הנתבעת מגורמים כאלה ואחרים בחו"ל, והחזקתם במחסניה – אינה הופכת אותה ליבואן או לסיטונאי.
ו. שירותים
גם בענין זה השתמשה התביעה במילה הנזכרת בצו, ובלא פירוט עובדתי מחוייב.
חרף כך – נבחן בקצרה אם נכנסת הנתבעת להגדרת "שירותים" בהקשר זה, מעבר לקביעותינו לעיל כי אין בפנינו ראיות להוכחת טענה כאמור; המנהל בעדותו, דווקא הבהיר כי לא רק שהנתבעת אינה נותנת "שירות" אלא מקבלת שרות (– הגם שהשיב בחיוב לשאלה אם הלקוחות פונים לנתבעת לקבלת שרות).
הנה כי כן – לא הוכח בפנינו כי הנתבעת נותנת שירותים, או כי בכך עיקר עיסוקה, וגם טענה זו של התובע – אין לנו אלא לדחותה.
ז. סיכום
התביעה נדחית על טענותיה ועילותיה (כולל הטענות שבבחינת שינויי חזית).
לא נעשה מלאכתנו חסרה ונבהיר – אף לו ראינו להעתר לתביעה בהבטה העובדתי-משפטי, הרי לא היה מקום לטעמנו בנסיבות שתוארו, לחייב הנתבעת בד"ט לתקופה הקודמת לפניית התובע מ-7.2014 ולתוכן פנייתה ( לשנים 2013-2014) – ודאי כך, כשאף התביעה נסמכת על תקופת העבר, ובהתבסס על נוסחה של תקנה 4 לתקנות.
במאמר מוסגר נציין כי טעות (סופר?) נפלה בסיכומי הנתבעת (בסעיף 28) – שהרי נספח 6 לתצהיר התובע דן בשנים 2013-2014 בלבד [ראה כותרת המכתב, ראה גם סעיף 4 לו].
משנדחתה התביעה ומשעתרו הצדדים להוצאותיהם תוך שהזכירה הנתבעת את ההליכים בנדון, בין 2 הגופים – ישא התובע בשכ"ט עו"ד הנתבעת בסך 7,500 ₪ ובהוצאותיה בסך 2,500